Il Consiglio di Stato chiarisce: la giurisdizione sulle controversie relative alla nomina dei direttori di struttura complessa è amministrativa
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 8344 del 18 ottobre 2024, in controtendenza rispetto all’orientamento condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria e superando l’interpretazione accolta dal tribunale amministrativo regionale in primo grado, ha riconosciuto in relazione alle controversie relative al conferimento dell’incarico di direttore di struttura sanitaria complessa la giurisdizione del giudice amministrativo.
La questione controversa: la natura della nomina a dirigente di struttura sanitaria complessa
La disciplina della nomina a direttore di struttura sanitaria complessa è stata oggetto, a partire dagli anni Novanta ad oggi, di una serie di interventi di riforma che hanno inciso sulla procedura di selezione e si è sempre contraddistinta per la presenza di un contrasto con riferimento al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo [ref]Sul tema cfr. F. Figorilli, Il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa in sanità fra equilibri consolidati e tentativi di riforma, in Nuove autonomie, 2023, 2, pp. 523-553.[/ref].
Le due tesi che si contendono il campo hanno alternativamente posto l’accento, stante il disposto dell’art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001, sul carattere concorsuale-pubblicistico ovvero fiduciario-privatistico dell’atto di nomina, attribuendo rispettivamente le controversie alla giurisdizione amministrativa o ordinaria.
Il quadro normativo e giurisprudenziale è stato profondamente innovato nel 2022 con una novella che ridefinito la procedura di nomina, completando in modo più incisivo il disegno “pubblicistico” abbozzato dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, pur senza alcun esplicito riferimento ai profili di selezione [ref]Con riferimento agli effetti della riforma del 2012 sul riparto di giurisdizione vedi F. Saitta, Incarichi di direzione di struttura complessa nelle aziende sanitarie: una giurisdizione… case by case?, in Lav. p.a., 2016, 2, pp. 205-225.[/ref].
Il modello fiduciario nella nomina dei direttori di struttura complessa: un'analisi della normativa precedente
Il modello di selezione, così come disciplinato dall’art. 15, comma 7-bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, prima della riforma del 2022, si articolava in due distinte fasi.
La prima era incentrata sulla formulazione di un giudizio di idoneità da parte di una Commissione di esperti incaricata di stilare una rosa di candidati, senza effettuare alcuna valutazione comparativa e, di conseguenza, una vera e propria graduatoria di merito.
La seconda era propriamente finalizzata all’attribuzione dell’incarico e rimessa alla discrezionalità del direttore sanitario che, nell’ambito dell’elenco degli idonei, effettuava una scelta di carattere essenzialmente fiduciario.
La giurisprudenza, riconoscendo alla seconda fase «carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione», ha ritenuto che le controversie, attinenti sia alla procedura di selezione sia al rapporto di lavoro conseguente al provvedimento discrezionale di nomina, di natura privatistica, del direttore generale dovessero rientrare «per il principio di concentrazione delle tutele, nella giurisdizione del giudice ordinario, non potendo frazionarsi la giurisdizione con riferimento alle singole fasi del procedimento»[ref]Da ultimo, cfr. Cass. civ., sez. un., ord. 15 febbraio 2023, n. 4773.[/ref].
La recente riforma della disciplina sulla dirigenza sanitaria
Il procedimento di nomina dei dirigenti di struttura sanitaria complessa è stato profondamente ridisegnato ad opera della legge 5 agosto 2022, n. 118 (art. 20) che ha introdotto due elementi innovativi rispetto alla disciplina previgente.
Il primo riguarda la composizione della commissione giudicatrice. La commissione è ora composta dal direttore sanitario dell’azienda interessata e da tre figure apicali estratte a sorte nell’ambito dell’elenco nazionale dei direttori di struttura complessa.
Il secondo, ben più importante, riguarda la modalità di selezione del vincitore. La valutazione comparativa, basata sull’esame dei titoli e un successivo colloquio orale, dev’avvenire sulla base di una serie di criteri individuati dal legislatore, quali i titoli professionali posseduti, le competenze organizzative e gestionali, i volumi dell’attività svolta, l’aderenza al profilo ricercato e gli esiti del colloquio.
All’esito della valutazione comparativa, la commissione attribuisce a ciascun candidato un punteggio complessivo e redige la graduatoria dei candidati. Il direttore generale dell’azienda sanitaria è quindi tenuto alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio.
Tale prescrizione rappresenta il punto di rottura più evidente rispetto alla normativa previgente. Infatti, la puntuale previsione legislativa che impone l’obbligo di nominare il primo classificato nella graduatoria predisposta dalla commissione elimina ogni possibile riferimento a scelte di natura fiduciaria dei vertici aziendali.
La decisione del Consiglio di Stato: la valorizzazione della selezione dei direttori sanitari mediante concorso
Il Consiglio di Stato ritiene fondamentale, ai fini della decisione, evidenziare il carattere innovativo della novella, mettendola a confronto con la precedente disciplina e riepilogando i punti di divergenza tra i modelli.
Nello specifico, i profili innovativi emergenti dallo schema procedimentale modificato nel 2022 sono, ad avviso del giudice, essenzialmente due: l’obbligo che la valutazione comparativa avvenga sulla base di criteri preventivamente fissati che conducano alla formazione di una graduatoria e che la scelta del direttore vada «indefettibilmente» cadere sul candidato che ha conseguito il miglior punteggio.
Il baricentro della procedura selettiva si è spostato dalla fase della scelta, rimessa alla valutazione discrezionale “limitata” del direttore generale, a quella della valutazione comparativa, di pertinenza della commissione, le cui risultanze vincolano più rigidamente, rispetto al regime precedente, il potere direttoriale di nomina.
La natura pubblicistica della procedura di selezione è poi valorizzata dalle scelte terminologiche effettuate dall’amministrazione nell’ambito del bando di concorso nel caso di specie che reitera a più riprese l’espressa qualificazione della procedura come «concorsuale» e delle prove come «prove d’esame».
Risulta pertanto evidente la transizione da un modello di selezione incentrato sulla scelta fiduciaria del singolo a una procedura concorsuale di tipo pubblicistico fondata sulla valutazione comparativa della commissione. Tale processo trasformativo ha determinato il venir meno delle condizioni che avevano portato ad attribuire la giurisdizione al giudice ordinario, rendendo invece naturale la cognizione del giudice amministrativo.
L’attenuazione del carattere interno della selezione dei direttori sanitari e la sua evoluzione
Ulteriore elemento che aveva determinato il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario attiene al carattere cd. interno della selezione. Infatti, il conferimento dell’incarico presuppone il possesso della qualifica dirigenziale e, quindi, un rapporto lavorativo in essere con la Pubblica amministrazione. Proprio in forza di tali elementi si era stabilito, conformemente a quanto disposto dall’art. 15, comma 7-bis, lett. b) d.lgs. n. 502/1992, l’estremo ancoraggio della materia all’area delle “controversie lavoristiche”, riservate al giudice ordinario.
Il Consiglio di Stato osserva che la procedura di selezione, così come rivista nel 2022, si contraddistingue, tuttavia, per la presenza di due fattori che contribuiscono ad attenuare il carattere eminentemente interno della selezione.
In primo luogo, la partecipazione di soggetti esterni all’AUSL di riferimento alla procedura concorsuale purché in possesso del requisito di anzianità è esplicitamente ammessa dal bando e rende la selezione «pubblica e aperta» e qualificabile più che come progressione orizzontale quale «immissione in servizio».
In secondo luogo, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa rientra nella fattispecie della progressione verticale, nella misura in cui il vincitore rientra nel secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario e determina, quindi, l’acquisizione di uno status professionale nuovo e gerarchicamente sovraordinato. L’art. 63, comma 4, d.lgs. 165/2001 stabilisce una riserva a favore giudice amministrativo per le procedure concorsuali strumentali non soltanto alla prima assunzione, ma anche alla progressione in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza.
Il futuro delle nomine dei direttori sanitari: ultima parola o in attesa del pronunciamento delle Sezioni Unite?
La pronuncia in commento apre una breccia nel consolidato orientamento che attribuisce al giudice ordinario le controversie sul conferimento dell’incarico di direttore di struttura sanitaria complessa. A ben vedere, a seguito della riforma del 2022, pare innegabile la natura spiccatamente pubblicistica della procedura di selezione e, di conseguenza, la devoluzione alla cognizione del giudice amministrativo.
Resta, tuttavia, da verificare l’eventuale posizione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: aderiranno all’interpretazione del Consiglio di Stato o insisteranno sulla natura privatistica dell’atto di nomina?