I fatti di causa
Una paziente veniva sottoposta, dapprima, a un intervento per verificare mediante biopsia la natura di un nodulo tiroideo e, successivamente, a un’ulteriore operazione chirurgica di tiroidectomia totale, durante la quale subiva la lesione del nervo laringeo sinistro, con conseguenti problematiche che limitavano la sua capacità fonetica.
La paziente conveniva, dunque, in giudizio la struttura sanitaria, dolendosi di non avere prestato un proprio valido consenso informato a entrambi gli interventi, lamentando in particolare la mancata acquisizione di un valido consenso informato, anche in quanto i relativi moduli risultavano privi della sottoscrizione dei sanitari che avevano in cura la paziente, né del chirurgo operante, né dell’anestesista.
A fronte dell’esito non favorevole dei primi gradi di giudizio, la questione giunge dinanzi alla Corte di cassazione.
La (ir)rilevanza della sottoscrizione del modulo del consenso informato
Nel dirimere le problematiche concernenti la materia del diritto al consenso informato, la Cassazione fa ampio riferimento ai precetti e ai principi di cui alla legge n. 219/2017, la quale, pur non direttamente applicabile ratione temporis al caso in questione, ha recepito approdi cui la giurisprudenza era da tempo pervenuta, tanto da essere definita dalla Corte quale «consacrazione dell’esistente».
È dunque in tale prospettiva che la Cassazione ricorda che, a mente dell’art. 1 della legge n. 219/2017, il modulo del consenso informato ha la sola finalità di «documentazione del consenso prestato dal paziente», e non può essere considerato di per sé indicativo della natura del consenso da questi effettivamente formulato, della sua natura esplicita, della sua chiarezza, della sua inequivocità e quindi, in ultima istanza, della sua idoneità a legittimare l’esecuzione della prestazione sanitaria.
Non è, dunque, il dato meramente formale della sottoscrizione o meno del modulo del consenso informato da parte del sanitario a poter ex se costituire lesione, o prova della lesione, del diritto al consenso informato. A diverse conclusioni sarebbe stato possibile pervenire, afferma la Cassazione, qualora in relazione a tale modulo fossero state mosse censure attinenti, ad esempio, la sua genericità, la incomprensibilità delle informazioni ivi contenute, o ancora la sua sottoscrizione da parte del paziente in un momento in cui egli non era in grado di comprendere il suo contenuto.
Al contrario, la sottoscrizione del modulo, pur costituendo «un segno significante che in forma scritta esprime consenso e quindi imputazione dell’atto a chi lo sottoscrive», non incide sul piano funzionale, e la sua assenza non può inficiare di per sé l’effettività del consenso prestato e dunque dell’esplicazione del diritto all’autodeterminazione sanitaria. Anche perché la natura della c.d. “alleanza terapeutica” tra medico e paziente impedisce di trattare la prestazione del consenso alla stessa maniera di un atto negoziale che prelude al raggiungimento di un accordo.
Per una “autonomia” concettuale del diritto al consenso informato
È proprio tale ultimo rilievo a condurre la Cassazione a un’osservazione che, seppur affermata quasi solo incidentalmente nell’ordinanza in esame, fornisce forse uno dei più interessanti spunti di riflessione che è consentito trarre dalla lettura della pronuncia, rilevante anche su un più ampio piano sistematico.
Ricorda la Suprema Corte che il legame tra consenso al trattamento sanitario e tutela costituzionale del diritto alla salute, e prima ancora tutela della persona, «spegne ogni entusiasmo per ricostruzioni mosse da prospettive di geometria simmetrica», facendo riferimento alle letture dottrinali che hanno portato a considerare l’espressione del consenso informato talora come atto negoziale, talaltra come atto autorizzatorio.
In quest’ottica, la Cassazione ammonisce circa la improprietà di operazioni ermeneutiche che importino nella materia della protezione del diritto al consenso informato «modelli applicativi propri di altri rami del diritto assolutamente inadeguati e gravidi di effetti perversi».