L’obbligatorietà del conferimento dell’incarico peritale a un collegio di esperti nel procedimento penale, ai sensi dell’art. 15 della legge Gelli-Bianco, risponde all’esigenza di assicurare un migliore accertamento dei fatti di responsabilità medica. Essa, però, sta suscitando resistenze presso la più recente giurisprudenza penale di legittimità, che ha preso posizione, negando l’esistenza di qualunque invalidità per il mancato rispetto della disposizione appena ricordata. Pur di fronte a un orientamento formalmente ineccepibile, se rapportato alla lettera della legge, non si può fare a meno di notare come, da un lato, il dictum si scontri con la ratio della previsione e, dall’altro, abbia trovato differente interpretazione in sede civile, sollecitando un intervento da parte del legislatore, che, tuttavia, al momento, sembra aver abbandonato la prospettiva di una riforma organica in materia di processo penale per fatti di malpractice sanitaria.
La collegialità della perizia e della consulenza tecnica nei procedimenti penali e civili nell’art. 15 della legge Gelli-Bianco
Come è noto, l’art. 15 l. 8 marzo 2017, n. 24 dispone che, nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi a oggetto la responsabilità sanitaria, l’autorità giudiziaria affidi l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare, scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3 del medesimo art. 15 l. 8 marzo 2017, n. 24[ref]Per quanto qui di interesse, vale la pena segnalare come l’art. 15, comma 2, l. 8 marzo 2017, n. 24 abbia modificato la disciplina degli albi prevedendo, quanto al giudizio penale che, negli albi dei periti di cui all’art. 67 disp. att. c.p.p. debbano essere indicate e documentate le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina, e che, in sede di revisione degli stessi, sia indicata, relativamente a ciascuno degli esperti, l’esperienza professionale maturata, con particolare riferimento al numero e alla tipologia degli incarichi conferiti e di quelli revocati. In via complementare, il comma successivo impone che gli albi debbano essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico-legale, un’idonea e adeguata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche riferite a tutte le professioni sanitarie, tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento. In argomento, M.L. Di Bitonto, Professione medica e procedimento penale: le novità dopo la legge n. 24/2017, in Cass. pen., 2017, p. 3807 ss. Si tenga presente, inoltre, che la disposizione ha trovato piena attuazione anche grazie all’adozione del Protocollo d’intesa tra Consiglio Superiore della Magistratura, Consiglio Nazionale Forense, Federazione Nazionale dei medici chirurghi e degli odontoiatri per l’armonizzazione dei criteri e delle procedure di formazione degli albi dei periti e dei consulenti tecnici ex art. 15, L. 8 marzo 2017, n. 24, consultabile ivi, 2018, p. 3107 ss., e dell’art. 4 d.m. 4 agosto 2023.[/ref], non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi. Si tratta di una disposizione che, sulla base della consapevolezza della centralità del sapere tecnico-scientifico nella ricostruzione dei fatti di malpractice medica, detta una regola che si pone in termini di specialità rispetto alla disciplina generale, di cui agli artt. 220 ss. c.p.p.[ref]Così anche B. Romanelli – M. Pisati, La prova scientifica della responsabilità penale in ambito sanitario, in Itinerari di medicina legale e delle responsabilità in campo sanitario, a cura di A. Oliva – M. Caputo, Giappichelli, Torino, 2021, p. 526.[/ref], là dove, in particolare, si prescrive che il giudice affidi l’incarico peritale a più persone solo allorché le indagini e le valutazioni da compiere risultino di notevole complessità ovvero richiedano distinte conoscenze in differenti discipline[ref]Secondo la legge delega (art. 2, n. 10 l. 16 febbraio 1987, n. 81), il legislatore delegato veniva chiamato ad assicurare la più idonea competenza tecnica e scientifica dei periti, nonché, nei congrui casi, l’interdisciplinarietà della ricerca peritale e la collegialità dell’organo cui è affidata la perizia. In argomento R. Adorno, voce Perizia (diritto processuale penale), in Enc. dir., Ann. III, Giuffrè, Milano, 2010, p. 895; P. Tonini – C. Conti, Il diritto delle prove penali nel sistema accusatorio contemporaneo, III ed., Giuffrè, Milano, 2025, p. 392 ss.[/ref].
Lapalissiana la ratio sottesa all’articolo in commento: valorizzare l’apporto di diverse competenze ed esperienze professionali – da quelle medico-legali a quelle relative allo specifico settore di interesse nel caso concreto – al fine di consentire al giudice una migliore comprensione dei diversi fattori che hanno contribuito a causare l’evento[ref]Sul punto cfr. A. Gasparre, Profili processuali, in La responsabilità in medicina, a cura di N. Todeschini, UTET, Torino, 2023, p. 824 ss.; S. Del Sordo – U. Genovese, Nomina dei consulenti tecnici d’ufficio e dei periti nei giudizi di responsabilità sanitaria, in La nuova responsabilità professionale in sanità, a cura di U. Genovese – F. Martini, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2017, p. 202; T. Luzi, Investigazioni penali sull’indagine clinica, in Cass. pen., 2021, p. 397.[/ref]. In altri termini, l’intervento di un’équipe peritale contribuisce a restituire un’immagine più accurata dell’accaduto[ref]Efficacemente M. Caputo, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria dopo la L. n. 24 del 2017…“quo vadit”? primi dubbi, prime risposte, secondi dubbi, in Danno resp., 2017, n. 3, p. 297: «merita sottolineare, in particolare, la necessità che nel collegio peritale trovi spazio la figura del medicolegale: costui non solo potrà introdurre nel processo significative considerazioni sul rischio clinico, ma - in forza della sua formazione anche giuridica - favorirà una maggiore comprensione dei saperi degli altri specialisti da parte del giudice, facendolo sentire meno solo di fronte alle incognite legate all’ingresso della scienza nelle aule giudiziarie».[/ref], a garanzia della qualità dell’accertamento e dei soggetti privati coinvolti.
Già in sede di primo commento, però, è emerso come uno dei profili più discutibili dell’operazione legislativa riposi nell’assenza della previsione di esplicite conseguenze sanzionatorie in caso di violazione dell’art. 15 della legge Gelli-Bianco[ref]Così, in particolare, M.L. Di Bitonto, Professione medica e procedimento penale, cit., p. 3808.[/ref].
L’art. 15 della legge Galli-Bianco nel prisma della giurisprudenza penale
In questo quadro, si inserisce una, per vero non copiosa, elaborazione giurisprudenziale, che prende le mosse da una pronuncia del 2022 da parte della V Sezione della Cassazione penale.
In quell’occasione, per la prima volta con riferimento all’art. 15 della legge Gelli-Bianco, il giudice di legittimità si è espresso nel senso che, nei procedimenti penali aventi a oggetto la responsabilità sanitaria, la nomina di un solo perito, anziché di un collegio, in violazione dell’art. 15, comma 1 l. 8 marzo 2017, n. 24, non sia causa di nullità dell’elaborato peritale, in quanto non espressamente prevista[ref]Cass. pen., sez. V, 9 novembre 2022, n. 45719; nonché in Cass. pen., sez. I, 5 dicembre 2022, n. 13122.[/ref].
Oltre a impiegare l’argomento facente leva sul principio di tassatività delle nullità, sentenze successive hanno, poi, escluso possa farsi ricorso anche all’inutilizzabilità. In questo senso, si è sostenuto come quest’ultima specie di invalidità riguardi solo le ipotesi di violazione di un divieto probatorio stabilito dalla legge (ex art. 191 c.p.p.) e non anche il caso, come quello in esame, di prova assunta con modalità differenti rispetto a quelle dettate, senza – quantomeno secondo questo schema di pensiero – che ciò proietti riflessi sul piano del diritto di difesa dell’imputato o dei princìpi fondamentali dell’ordinamento[ref]In questo senso, Cass. pen., sez. IV, 27 maggio 2025, n. 22442.[/ref].
D’altra parte, la giurisprudenza penale si è anche rifatta a un criterio di tipo più sostanziale, là dove ha precisato che l’inosservanza dell’art. 15 l. 8 marzo 2017, n. 24 non incide sulla affidabilità dell’elaborato peritale, risultando esso comunque idoneo a offrire al giudice le conoscenze scientifiche necessarie per una compiuta valutazione dei fatti oggetto di giudizio, purché, va da sé, si ritenga che il soggetto nominato possieda un profilo professionale adeguato a svolgere l’incarico nel caso concreto[ref]Cass. pen., sez. IV, 9 gennaio 2025, n. 9455, in www.sistemapenale.it, 24 aprile 2025, con osservazioni critiche di P. Piras, Solo uno o più consulenti e periti per la responsabilità sanitaria?[/ref].
L’assenza di soluzioni definitive nella riflessione della dottrina processual-penalistica
Le conclusioni raggiunte dalle pronunce delle Sezioni penali della Corte di cassazione appena richiamate risultano, almeno formalmente, ineccepibili, dal momento che il legislatore non ha preso posizione in ordine alla sanzione da comminare in caso di inosservanza dell’art. 15 l. 8 marzo 2017, n. 24[ref]Arduo appare anche ricondurre il vizio in discorso alla nullità generale ex art. 178, lett. c c.p.p., per violazione del diritto di difesa, se si considera che, nella disciplina degli altri mezzi di prova, l’inosservanza di alcune modalità acquisitive è espressamente posta a pena di nullità, da considerarsi relativa e speciale, e non riconducibile al novero di quelle generali. Si pensi, solo per fare un esempio all’art. 213, comma 3 c.p.p. in tema di ricognizione di persone. In tal senso, N. Galantini, L’inutilizzabilità della prova nel processo penale, CEDAM, Padova, 1992, p. 355.[/ref], relegando, per effetto del principio di tassatività delle nullità, tale eventualità entro la dimensione della mera irregolarità.
Per vero, si potrebbe astrattamente ipotizzare di fare ricorso all’invalidità tipica degli atti probatori, ovverosia all’inutilizzabilità. Come è noto, la dottrina da tempo si interroga sull’esatta portata da attribuire alla locuzione “prove acquisite in violazione di divieti stabiliti dalla legge”, a cui l’art. 191 c.p.p. riconnette appunto l’inutilizzabilità del dato.
Al riguardo, si può dire, con un certo margine di approssimazione, che l’orientamento maggioritario non è incline a escludere a priori la possibilità di predicare l’inutilizzabilità anche in presenza di meri vizi attinenti all’acquisizione e alla formazione della prova[ref]Così C. Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, Giuffrè, Milano, 2007, p. 69; N. Galantini, L’inutilizzabilità della prova, cit., p. 104.[/ref]. Tuttavia, allo stesso tempo, si mette in guardia contro il rischio di un’eccessiva dilatazione della categoria, che porterebbe a risultati non desiderabili, quale quello di attrarre entro il cono operativo dell’invalidità in discorso tutte le ipotesi di mancata osservanza di qualunque formalità acquisitiva prescritta dal legislatore[ref]In questi termini, A. Scella, Prove penali e inutilizzabilità. Uno studio introduttivo, Giappichelli, Torino, 2000, p. 168.[/ref]. In questa prospettiva, anche la proposta di distinguere, ai fini che ci interessano, fra prescrizioni indispensabili e non[ref]Così F.M. Grifantini, Precisazioni in tema di inutilizzabilità probatoria suggerite da un singolare caso di ‘utilizzabilità sopravvenuta’ della testimonianza e da una sospetta irritualità della perizia, in Cass. pen., 1995, p. 3028-3029.[/ref], associando l’invalidità solo al primo caso, fallisce nel tentativo di dare una chiara risoluzione del problema, dal momento che conferisce all’autorità giudiziaria un margine di discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di legittimità dell’acquisizione probatoria incompatibile con le esigenze sottese alla materia.
Non resta, quindi, che prendere atto dell’assenza di strumenti interpretativi dirimenti ai fini di restituire effettività all’obbligo, pur tanto nettamente formulato, di collegialità della perizia e della consulenza tecnica, ai sensi dell’art. 15 l. 8 marzo 2017, n. 24.
I differenti approdi raggiunti dalla Cassazione civile
In parziale controtendenza rispetto a quanto appena osservato, vale la pena segnalare come la giurisprudenza civile, quantomeno quella di legittimità, abbia dato una lettura del medesimo dettato normativo affatto differente. Qui, infatti, fin dalle prime applicazioni pretorie, è emersa un’opzione netta nel senso dell’esistenza di un obbligo inderogabile in capo al giudice di conferire l’incarico a un collegio[ref]Cass. civ., sez. III, 13 maggio 2024, n. 13060; Cass. civ., sez. III, 12 maggio 2021, n. 12593. Va, tuttavia, precisato come in ambedue i casi i giudici di legittimità abbiano ritenuto l’art. 15 l. 8 marzo 2017, n. 24 inapplicabile ratione temporis.[/ref], a pena di nullità della sentenza. In questa prospettiva, si è ritenuto opportuno dare rilievo a due argomenti, quello teleologico e quello psicologico.
Dal primo punto di vista, si è osservato come, nel settore della responsabilità medica, il principio di necessaria collegialità dell’incarico peritale scaturisca da una valutazione del legislatore circa la delicatezza delle indagini e l’esigenza di perseguire una verifica dell’an e del quantum della responsabilità che sia il più possibile esaustiva e conforme alle leges artis[ref]Così, in particolare, Cass. civ., sez. III, 11 giugno 2025, n. 15594, richiamando Corte cost., 20 maggio 2021, n. 102, in Giur. cost., 2021, p. 1199 ss.[/ref].
Dal secondo angolo di visuale, si è messo in luce che, nel corso dei lavori parlamentari, la prima versione dell’articolo rimetteva la valutazione circa l’opportunità di nominare uno o più periti all’autorità giudiziaria, là dove fosse stata necessaria una valutazione di problemi tecnici complessi. La circostanza che, nel testo definitivamente approvato, sia venuta meno questa facoltà discrezionale è considerato rilevante – secondo questa impostazione – per concludere che il legislatore abbia voluto esprimere una regola processuale inderogabile dal giudice.
La proposta (accantonata) della Commissione d’Ippolito
Con l’intento di procedere a una risistemazione organica dell’intera materia della responsabilità civile e penale in ambito sanitario, con decreto ministeriale datato 28 marzo 2023, si è proceduto alla nomina di una commissione di studio con il compito di analizzare l’attuale quadro normativo e di formulare proposte di riforma.
L’articolato infine licenziato, lambendo molteplici profili del fenomeno[ref]Si vedano, al riguardo, i commenti pubblicati sul sito del Centro Studi “Diritto e Sanità” di R. D’Auro, Riforma d’Ippolito: profili penalistici in materia di responsabilità medica; di A. Volpato, Riforma d’Ippolito: profili civilistici in materia di responsabilità medica; nonché, volendo, di F. Marchetti, Riforma d’Ippolito: come cambia il processo penale per responsabilità medica.[/ref], non ha mancato di intervenire anche sul tema della perizia e della consulenza tecnica all’interno del procedimento penale. Per quanto qui interessa, sia sufficiente rammentare come, per mezzo dell’introduzione di un nuovo art. 73-bis disp. att. c.p.p., si volesse inserire la prescrizione in base alla quale «l’autorità giudiziaria, tenendo conto degli appositi albi professionali, affida l’espletamento della perizia e della consulenza tecnica obbligatoriamente ad un collegio composto da un medico legale nonché da uno o più esperti che abbiano specifica e pratica conoscenza dell’oggetto del procedimento».
Non si tratta, come è agevole osservare, di una novità assoluta, né in termini di contenuto[ref]Per approfondimenti, volendo, F. Marchetti, Archiviazione della notizia di reato e condanna per temerarietà della denuncia/querela nel progetto di riforma della responsabilità medica della Commissione d’Ippolito, in Arch. pen. (web), 2025, n. 2, p. 1 ss.[/ref], né in relazione alle conseguenze sanzionatorie per la mancata ottemperanza alla disposizione. Tuttavia, l’inserimento dell’avverbio “obbligatoriamente” avrebbe di certo richiesto agli interpreti, e la giurisprudenza in primis, un serio confronto sul punto nella prospettiva di un superamento dell’attuale assetto interpretativo.
Va, peraltro, rilevato, in conclusione, che i risultati dei lavori della commissione sono, almeno in minima parte, filtrati in un d.d.l. recante «delega al governo in materia di professioni sanitarie e disposizioni relative alla responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie»[ref]Al riguardo, E. Corn, Uno statuto penale differenziato per gli operatori sanitari. Il punto di svolta è davvero vicino?; nonché P. Piras, Responsabilità sanitaria: il Consiglio dei Ministri approva uno schema di disegno di legge (scudo penale ministeriale), in www.sistemapenale.it, 1° ottobre 2025.[/ref], nel quale, però, sono state espunte le innovazioni processuali più rilevanti, segnando, almeno nel breve periodo, il tramonto dell’idea di una riforma sistematica della materia.